Налоговая оговорка в договоре как способ защиты имущественных интересов
Sbertimekpk.ru

Финансовый портал

Налоговая оговорка в договоре как способ защиты имущественных интересов

«Налоговая оговорка» – новый виток в развитии темы о проявлении должной осмотрительности

Привет всем участникам Регфорума!

За последний год благодаря активным просветительским действиям работников налоговой службы, с одной стороны, и налоговых юристов, аудиторов и консультантов, с другой стороны, вопрос о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента перешел из разряда пугающих в статус «ничего не поделаешь, закон есть закон, его нужно соблюдать, убытки терпеть никому не хочется».

Не может не радовать, что сейчас среди собственников бизнеса тема, связанная с обновленными правилами налоговой оптимизации, как минимум находится на слуху. БОльшая половина субъектов предпринимательской деятельности знает и про Постановление Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 («Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»), и о новых веяниях, принесенных введенной в НК РФ статьей 54.1.

Интересно, что после начала действия вышеназванной статьи НК РФ, необходимость проявления должной осмотрительности в силу закона отпала. Положения Налогового кодекса делают акцент, в первую очередь, на фактических обстоятельствах дела. Во главу угла становится именно реальность выполнения сделки контрагентами.

Таким образом, основной задачей добросовестного налогоплательщика становится выявление ресурсных возможностей контрагента и выяснение, какое юридическое лицо контрагент предоставляет для сделки – реальное, чистое, уплачивающее налоги или серо-черную компанию, созданную совсем для других целей. Теперь проявление должной осмотрительности нужно не налоговому органу, а предпринимателю. Чтобы понять, с кем он имеет дело.

За последний год сформировался целый ряд способов, используемых компаниями для подстраховки от «халатных» контрагентов. Вот наиболее популярные из них:

  1. Сделать скриншот переписки с работниками контрагента => подтвердить, что условия сделки действительно обсуждались, и общение велось с реальными людьми.
  2. Выгрузить пакет документов, относящихся к проверяемой компании (часть собрать самостоятельно, часть запросить в виде сканированных документов или копий на бумажном носителе) => подтвердить, что юридическое лицо действительно существует на бумаге, собрать максимум документальных доказательств.
  3. Поехать на переговоры с представителем контрагента и заключить по итогам протокол переговоров представителей компаний.
  4. Включить в договор так называемую «налоговую оговорку» в форме заверения об обстоятельствах или предусмотреть возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств.

Основная цель, которую преследуют собственники «белого» бизнеса – застраховать себя от доначисления налогов, а также взыскания пени и штрафов, т.е. от всех убытков, которые компания может понести по результатам ВНП в связи с исполнением того или иного договора. Именно поэтому последний способ проявления должной осмотрительности, а именно включение в договор дополнительной ответственности сторон, представляется наиболее интересным с точки зрения реализации.

Практика показывает, что наиболее простой способ обезопасить себя от контрагента, халатно относящегося к исчислению и уплате налогов – материальное стимулирование. Чем больше договоров с подобной налоговой оговоркой заключит сторона, тем вероятнее, что ее налоговая политика изменится в лучшую сторону. Стоит только подсчитать экономическую сторону вопроса (еще раз повторюсь, терпеть убытки и терять деньги никому не хочется).

Теперь немного подробнее о практической стороне вопроса.

Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ)

Данная статья применяется исключительно к сторонам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (мы помним, что она осуществляется на свой страх и риск, ст. 2 ГК РФ) и позволяет им самостоятельно предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны и даже определить размер возмещения таких потерь и порядок их определения.

Что интересно – по общему правилу суду запрещается уменьшать размер возмещения потерь, и это еще один фактор, способный заставить сторону задуматься о несении налогового бремени. Дополнительный плюс для добросовестной стороны – потери возмещаются даже если договор впоследствии будет признан незаключенным или недействительным.

Пример: как прописать обязанность возмещения потерь в договоре или в соглашении

В соответствии со ст. 406.1 Гражданского кодекса РФ Стороны пришли к следующему соглашению:

  1. Поставщик обязуется возместить Покупателю имущественные потери, понесенные вследствие недобросовестных действий Поставщика.
  2. В имущественные потери входят, в том числе, сумма доначисленного Покупателю налога на прибыль и/или налога на добавленную стоимость в соответствии с вступившим в силу решением налогового органа с учетом вступившего в законную силу решения суда, а также сумма начисленных пеней и штрафов на сумму доначисленных налогов.
  3. Возмещение имущественных потерь осуществляется в случае документально подтвержденных недобросовестных действий Поставщика, в том числе:
  • получение Поставщиком необоснованной налоговой выгоды в связи с исполнением настоящего Договора;
  • осуществление Поставщиком неправомерного учета расходов на приобретение товаров, работ или услуг по настоящему Договору;
  • неправомерное применение Поставщиком налоговых вычетов в отношении сумм налога на добавленную стоимость;
  • нарушение Поставщиком налоговых обязанностей по отражению в качестве дохода сумм, полученных от Покупателя по Договору;
  • нарушение Поставщиком налоговых обязанностей по уплате в бюджет налога на добавленную стоимость;
  • привлечение Поставщиком для исполнения обязательств по настоящему Договору контрагентов, соответствующих признакам недобросовестности или имеющих запись о недостоверности сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ;
  • несвоевременное и (или) неправильное оформление счетов-фактур, товарных накладных и (или) товарно-транспортных накладных и (или) иных товарно-сопроводительных документов;
  • иное недобросовестное поведение, установленное решением налогового органа, в том числе подтвержденное решением суда.
  1. Стороны пришли к соглашению, что все требования, предъявляемые Покупателем к Поставщику в связи с доначислением налогов и иных обязательных платежей, должны быть предъявлены в письменном виде, а также подтверждены документально. Покупатель обязуется предоставить Поставщику копии решений налогового органа и всех приложений к нему, а также копии решения суда по делу, в рамках которого Первая Сторона предприняла усилия по оспариванию решения налогового органа. При этом возмещение Имущественных потерь производится Второй Стороной только в случае наличия прямой причинно-следственной связи между действиями (бездействиями) Второй Стороны и доначислением налогов и иных обязательных платежей Первой Стороне.
  2. Стороны пришли к соглашению, что Покупатель обязуется самостоятельно оспаривать любое доначисление налогов и иных обязательных платежей, при необходимости запрашивая документы у Поставщика. Поставщик, в свою очередь, обязуется отвечать на требования Покупателя и (или) налогового органа о представлении необходимых документов в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты поступления такого требования.
  3. Потери, предусмотренные настоящим разделом, возмещаются независимо от дальнейшего признания договора незаключенным или недействительным.
  4. Потери, предусмотренные настоящим разделом, возмещаются Покупателю в течение 30 (тридцати) дней со дня предоставления документального подтверждения несения Покупателем имущественных потерь.

Заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ)

Суть статьи очень проста и заключается в том, что каждая сторона при заключении договора должна иметь право на достоверную информацию об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. Иными словами, стороны не должны вводить друг друга в заблуждение предоставлением недостоверных сведений и терпеть убытки из-за недобросовестного поведения второй стороны.

Механизм тоже крайне легок: стороны прописывают обстоятельства, имеющие значение для заключения / исполнения / прекращения договора и ответственность стороны, предоставившей ложные сведения. Ответственность заключается либо в возмещении убытков, либо в уплате неустойки.

Мы знаем, что убытки доказывает сторона, которая их понесла, и с этой точки зрения уплата неустойки кажется более привлекательной мерой. Но следует помнить, что в налоговых спорах достаточно сложно заранее предугадать масштаб катастрофы, особенно если обороты по договору исчисляются не десятками тысяч, а более крупными суммами. Поэтому согласованная сторонами сумма неустойки может просто оказаться крайне маленькой по сравнению с теми убытками, которые реально понесет пострадавшая сторона. Снова – экономический момент, снова нужно считать.

Как и в случае с возмещением потерь, ответственность наступает даже в случае признания договора незаключенным или недействительным.

Пример: как прописать заверение об обстоятельствах в договоре или в соглашении

  1. В соответствии со ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ Стороны согласились с нижеследующим.
  2. Поставщик состоит на налоговом учете с присвоением ОГРН ___, ИНН ___ и КПП___, в подтверждение чего гарантирует представить Покупателю следующие документы в виде сканированных копий, направленных на адрес электронной почты: ___ не позднее 5 рабочих дней с момента заключения настоящего соглашения:
  • свидетельство о государственной регистрации юридического лица;
  • свидетельство о постановке юридического лица на налоговый учет;
  • устав в действующей редакции;
  • приказ о назначении исполнительного органа (директора, генерального директора);
  • решение (протокол) о назначении исполнительного органа (директора, генерального директора);
  • копия карточки с образцами подписи руководителя, главного бухгалтера и оттиска печати;
  • документы, подтверждающие право доверенного лица на подписание документов (доверенности) в случае подписание документов по доверенности;
  • справка о применении системы налогообложения написанной самим контрагентом;
  • подтверждение местонахождения. Договор аренды на юридический адрес (допустимы 1 и последний лист) или свидетельство о собственности;
  • справка об отсутствии задолженности в бюджет (допустим вариант полученный по ТКС заверенный подписью и печатью контрагента);
  • бухгалтерский баланс;
  • налоговая декларация по НДС с приложением квитанции о получении ФНС данной декларации;
  • выписка по банковскому счету (справка в произвольной форме об открытых расчетных счетах);
  • сведения о среднесписочной численности работников;
  • лицензии (при осуществлении лицензируемых видов деятельности).
  1. Поставщик подтверждает, что он своевременно и в полном объеме выполняет все установленные действующим налоговым законодательством РФ обязанности налогоплательщика, а также не является должником по платежам, подлежащим уплате в бюджет РФ. Кроме того, Поставщик подтверждает, что в отношении него не инициирована процедура банкротства, а также то, что он не находится в стадии ликвидации или реорганизации в любой из форм, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
  2. Поставщик располагает полномочиями, денежными, материальными и трудовыми ресурсами, а также прочими условиями, необходимыми для заключения Договора и исполнения всех обязательств по Договору. Исполнение Договора не влечет за собой нарушение или неисполнение положений каких-либо иных договоров, соглашений, судебных запретов или постановлений, обязательных для Поставщика.
  3. Поставщик соглашается, что обязательства, предусмотренные настоящим Заявлением, являются существенными условиями Договора, влияющими на оценку исполнения Поставщиком обязательств как надлежаще исполненных.
  4. Поставщик заверяет Покупателя в том, что будет активно взаимодействовать с представителями Покупателя и контролирующих органов по всем вопросам, связанным с фактом и правомерностью уплаты НДС и налога на прибыль в бюджет.
  5. Поставщик обязуется предпринять все необходимые действия для соблюдения гарантий, описанных в настоящем Дополнительном соглашении, в течение всего срока действия Договора.
  6. В случае невозможности предоставления Поставщиком всех или нескольких из вышеперечисленных документов, Поставщик обязуется оформить письменный ответ с обоснованием отказа в предоставлении документов.
  7. В случае если Покупателю на основании решения налогового органа, будут предъявлены требования или приняты меры имущественного характера по причине неисполнения Поставщиком своих налоговых обязательств, связанных с исполнением данного договора, Поставщик обязуется возместить Покупателю все расходы, связанные с погашением предъявленных требований Покупателю, в т.ч. сумму невозмещенного НДС и сверх данных расходов уплатить штраф в размере 20% от суммы невозмещенного НДС. На сумму не возмещенного НДС Поставщик обязан дополнительно выплатить проценты в размере 0,1% от этой суммы за каждый день начиная с установленной законом конечной даты подачи декларации по НДС и по дату уплаты или возмещения суммы НДС.
Читать еще:  Как рассчитать чистый дисконтированный доход (формула)

В качестве вывода хочется отметить, что эти два способа устрашения контрагента с каждым днем набирают популярность, и это очень позитивная тенденция. Таким образом, субъекты предпринимательской деятельности не только спасают себя от нерадивых и особо «экономных» контрагентов, но и способствуют налоговому просвещению (а это очень важно в сегодняшних реалиях, практика подтверждает).

Налоговая оговорка в договоре как способ защиты имущественных интересов

Нередко можно встретить вопрос о том, допускается ли налоговая оговорка в договоре, которая защищала бы имущественные интересы сторон в ситуации, когда сотрудники ФНС предъявляют претензии в связи с уличением ими контрагента (или посредников, привлеченных им) в недобросовестности. Просьбы о составлении подобных договоров юристами участились после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ, в которой говорится о запрете злоупотребления правами в налоговой сфере. Давайте разберемся, насколько возможно защитить себя в подобных случаях, предусмотрев оговорки в договоре.

Экспертное мнение к вопросу о том, допускается ли налоговая оговорка в договоре

С целью осуществления дополнительной защиты своих имущественных интересов при заключении договора с контрагентом, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель имеют право на применение некоторых гражданско-правовых инструментов. К примеру, в соответствии со статьей 406.1 ГК РФ, можно предусмотреть пункт о компенсации потерь, которые могут возникнуть в связи с наступлением заранее оговоренных в договоре обстоятельств. Также можно использовать заверения об обстоятельствах, следуя указаниям ст. 431.2 ГК РФ.

Стоит обратить внимание на следующий момент – согласно положениям статьи 2 ГК РФ, нормы гражданского законодательства не могут быть применены, если речь идет об отношениях, основанных на властном подчинении первой стороны второй стороне. Но в нашем случае, налоговые оговорки в договорах используются при взаимоотношениях сторон, основанных на гражданско-правовом договоре. При этом стороны равны, они действуют по собственной воле и желают внести в соглашение некоторые гарантии от финансовых потерь. То есть гражданско-правовые инструменты допускается применять.

Налоговая оговорка в договоре – соглашение о возмещении потерь

Важно! В договоре можно предусмотреть не только пункт, согласно которому сторона договора обязуется возместить убытки второй стороне в случае нарушения договорных обязательств. Договориться можно и о выплате компенсации при наступлении случаев, не связанных с нарушением обязательств по договору.

Подобные соглашения закон разрешает заключать исключительно между субъектами предпринимательской деятельности. Главное – обговорить в деталях обстоятельства, при наступлении которых сторона договора получит компенсацию убытков от другой стороны сделки, размер компенсации или способ расчета суммы возмещения.

Если говорить конкретно о налоговых потерях стороны договора, условия соглашения можно было бы сформулировать так – поставщик обязуется возместить покупателю все финансовые потери, которые возникнут в связи с предъявлением:

  • третьими лицами, которые приобрели у покупателя товар, предоставленный поставщиком согласно договору, требований о компенсации убытков, понесенных ими в связи с необходимостью уплачивать налоги (штрафы, пени), доначисленные налоговой службой по причине отказа в применении вычетов по НДС и исключения стоимости купленных вещей из затрат по налогу на прибыль из-за действий поставщика;
  • сотрудниками ФНС претензий об уплате штрафов, пеней, налогов, доначисленных по суммам, переданным контрагенту в составе стоимости товара по причине отказа в оформлении вычетов по НДС из-за исключения цены купленных вещей из затрат для целей уплаты налога по вине поставщика.
★ Книга-бестселлер “Бухучет с нуля” для чайников (пойми как вести бухгалтерский учет за 72 часа) куплено > 8000 книг

Налоговая оговорка в договоре – заверение об обстоятельствах

В договоре между сторонами сделки могут быть прописаны целые разделы, посвященные заявлениям и гарантиям – заявлениям о фактах одной стороной второй стороне договора, которые даются в определенный момент времени с целью зафиксировать имеющие особое значение факты.

Важно! Заверения об обстоятельствах обязательно оформляются в письменной форме. Их разрешается включать в раздел «Прочие условия», например. Также имеется другой вариант – составить заверения в форме дополнительного соглашения к договору. Если между сторонами сделки возник спор, и дело дошло до суда, заверения об обстоятельствах могут быть добавлены в текст мирового соглашения.

Не раз случалось так, что участник сделки намеренно давал недостоверные заверения, в связи с чем вторая сторона договора несла финансовые потери. Но с 1 июня 2015 года действуют положения статьи 431.2 ГК РФ, в соответствии с которыми в такой ситуации участник, давший недостоверные заверения, обязуется компенсировать по требованию второй стороны причиненные ей убытки, имевшие место именно благодаря недостоверности заверений, или уплатить неустойку, размер которой оговорен пунктом договора.

Какие заверения об обстоятельствах следует включать в текст договора

Перед вами перечень основных заверений об обстоятельствах, включение в договор которых способно оградить сторону сделки от многих неприятностей и убытков:

Заверение об обстоятельствах Комментарий эксперта
Контрагент подтверждает, что является юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем и должным образом зарегистрирован. Многие пренебрегают данным пунктом, а зря. Случается такое, что договор заключается на конкретную дату, а контрагент проходит государственную регистрацию через неделю, а то и пару месяцев. В итоге вторая сторона может дорого заплатить за такое недоразумение.
Лицо, подписавшее договор, наделен соответствующими полномочиями. Подобное заверение убережет сторону сделки от следующих моментов:

  • лицо, поставившее подпись, отказывается от своей подписи;
  • подпись поставил директор, который был дисквалифицирован;
  • договор подписан по доверенности, и копии не было предоставлено.
Исполнительный орган контрагента располагается по месту нахождения предпринимателя или организации и там же осуществляет функции управления. Такое заверение защитит от претензий по поводу массовости адреса и от ложных сведений в ЕГРЮЛ.
Поставщик имеет законное право на осуществление того вида экономической деятельности, который прописан в договоре. Операция, которую обещает провести поставщик, может быть нестандартной для него (при регистрации соответствующий ОКВЭД не был зарегистрирован). Также поставщик может указать одни ОКВЭД, а в настоящее время заниматься совсем другой деятельностью.
Не имеется каких-либо ограничений на заключение и исполнение условий данного договора. Поставщик получил все разрешения, согласия, одобрения, как того требует закон. Речь идет об участии в СРО, наличии лицензий на осуществление определенного вида деятельности, выполнения любых иных процедур, связанных с исполнением обязательств по договору.
Все операции продавца по приобретению товаров у поставщиков, реализации товара покупателю отражаются в статической и бухгалтерской отчетности, в первичной документации. Только таким образом можно гарантировать себе, что покупатель получит все необходимые первичные документы (акты, спецификации, ТТН, счета-фактуры, товарные накладные ТОРГ-12 или УПД), и что поставщик отразит в отчетности НДС, который покупатель уплатил в составе стоимости товара.
Поставщик сдает всю налоговую отчетность и вовремя уплачивается налоги и сборы, как того требует закон. Так можно избежать случаев, когда ФНС сообщает об отсутствии источника уплаты НДС в бюджет.
Поставщик берет на себя обязательство по предоставлению заверенных копий документов (по первому требованию покупателя или сотрудников ФНС), которые подтверждали бы заверения и гарантии. На представление бумаг дается 5 рабочих дней с даты получения запроса. Документы у контрагента запрашивает его налоговая инспекция по поручению ФНС покупателя, так что бумаги могут прийти по завершении камеральной проверки, и акт инспектора будет содержать запись о непредоставлении документов, и придется доказывать, что контрагент их отправлял.
Товар, поставляемый покупателю по договору, является собственностью поставщика. Может оказаться так, что поставщик реализует не свой товар по агентскому договору, договору комиссии или поручения.

Законодательные акты по теме

Компенсация потерь, возникших в связи с наступлениям заранее оговоренного в договоре обстоятельства
Заверения об обстоятельствах

Типичные ошибки

Ошибка: Контрагент отказался заключать сделку с покупателем из-за того, что имела место налоговая оговорка в договоре. Покупатель согласился не замену положений договора.

Комментарий: Налоговая оговорка в договоре может проявить истинные намерения контрагента. Если ему нечего скрывать, и он собирается вовремя и добросовестно исполнять обязательства по договору, вторая сторона сделки подпишет договор с заверениями об обстоятельствах.

Ошибка: Компания не стала «утяжелять» договор с контрагентом и упоминать о заверениях об обязательствах. Компания мотивировала это тем, что можно будет опираться на Гражданский Кодекс в суде при возникновении спорных вопросов.

Комментарий: Статьи 431.2 и 406.1 ГК РФ не действуют автоматически – стороны должны прописать их применение в договоре, и тогда взыскать ущерб в гражданско-правовом суде станет проще.

Ответы на распространенные вопросы о том, для чего делается налоговая оговорка в договоре

Вопрос №1: Если в договоре прописаны заверения об обстоятельствах, контрагент обязан компенсировать второй стороне договора убытки, возникшие по его вине? Речь идет о доначисленном налоговой службой НДС.

Ответ: Да, контрагент должен возместить финансовые потери покупателя, если они возникли по его вине. Доначисленный НДС, штрафы, пени, налог на прибыль и т.д., уплаченные покупателем, будут компенсированы контрагентом в течение 5 дней с момента поступления требования от покупателя.

Читать еще:  Добросовестный приобретатель автомобиля - судебная практика

Вопрос №2: Компания А заключила с компанией Б договор, в котором было прописано условия выплаты компании А компанией Б компенсации убытков. Предполагалось, что если ФНС доначислит налог, компания Б возместит финансовые потери в сумме доначисленного налога. Такое обстоятельство имело место быть. Компания А собирается оспаривать налоговые доначисления в судебном порядке. Повлияет ли данный факт на обязанность компании Б возместить компании А убытки?

Ответ: Нет, тот факт, что компания А собирается оспаривать в суде доначисленный налог, не оказывает влияния на необходимость исполнения обязательства по возмещению убытком компании А второй стороной договора.

Налоговая оговорка в договоре

nalogovaya_ogovorka_v_dogovore.jpg

Похожие публикации

Налоговая оговорка – инструмент защиты субъектов хозяйствования от неправомерных действий контрагентов. Включение таких блоков в текст двусторонних соглашений или их выведение в допсоглашение помогает подстраховаться от убытков, понесенных по вине второй стороны сделки. Содержание оговорок попадает в сферу действия норм ГК РФ:

ст. 406.1 ГК РФ, которая устанавливает правила возмещения убытков, образовавшихся из-за наступления указанных в договоре обстоятельств;

ст. 431.2 ГК РФ, которая регламентирует процедуру возмещения потерь, возникших по причине недостоверности представленных сведений одной из сторон.

Применительно к налоговой системе стороны включают оговорки, чтобы предотвратить финансовые потери в виде штрафов, пеней или налоговых доначислений по вине контрагента. Если в договоре сложившаяся ситуация оговорена, то виновник должен будет покрыть весь объем убытков пострадавшему участнику сделки.

Налоговая оговорка в договоре: образец

Внесение в договорную документацию условий возмещения денежных потерь под воздействием конкретных обстоятельств в соответствии с нормами ГК РФ позволяет пострадавшей стороне получить компенсацию в сумме, которая будет не меньше оговоренного размера. Величину такого возмещения никто не вправе изменить в меньшую сторону, в том числе и суд (исключение – ситуации, когда сторона, взыскивающая компенсацию, преднамеренно спровоцировала наступление указанных в договоре обстоятельств). Преимущество этого метода в том, что возмещение подлежит перечислению пострадавшему участнику сделки даже в случае, если договоренности впоследствии признают недействительными.

Налоговая оговорка в договоре может быть сформулирована, например, так:

«Поставщик принимает на себя обязательства по возмещению ущерба, нанесенного покупателю в результате недобросовестных действий со стороны поставляющей компании».

«Имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, включают в себя суммы доначислений по налоговым обязательствам, связанные с этим обстоятельством штрафные санкции и пени. Подтверждение размера ущерба осуществляется путем представления вступившего в силу решения ФНС или судебного решения».

«Имущественные потери подлежат возмещению поставщиком, если они имеют документальные подтверждения и спровоцированы недобросовестными действиями поставляющей компании. Обстоятельства, признаваемые основанием для истребования компенсации, могут проявляться в виде нарушений, допущенных поставщиком:

неправомерное применение налоговых вычетов;

получение необоснованной материальной выгоды;

некорректное отражение в учете расходов и доходов по договору;

привлечение к выполнению заказа третьих лиц, которые оказались недобросовестными или представили некорректные сведения о себе;

задержка в оформлении и предоставлении счетов-фактур, дающих право на принятие к вычету НДС».

«Покупатель может получить возмещение по убыткам, причиненным в результате незаконных или недобросовестных действий поставщика, только на основании письменной претензии. Сумма требования должна быть документально подтверждена. Срок удовлетворения претензии не может быть больше 25 дней».

Налоговая оговорка в отношении прямых налогов может состоять из требования к контрагенту своевременно исполнять обязательства по уплате налогов перед бюджетом

Оговорки, касающиеся налогообложения в договорах, могут стать гарантией того, что сторона сотрудничает с фирмой-плательщиком НДС. Для этого нужно включить в соглашение фразу, что сумма НДС равна 18% (20% с 2019 года) от стоимости договора.

Оговорки относительно достоверности предоставляемых сведений должны отражать только существенные моменты, например:

передача контрагенту копий регистрационных документов в оговоренные сроки;

утверждение о том, что поставщик гарантирует своевременность проведения расчетов с бюджетом или он не находится на стадии банкротства;

упоминание о том, что поставщик является собственником реализуемой продукции.

Как обосновать поставщику включение налоговых оговорок – законодательных требований по включению оговорок в договорную документацию нет. Покупатель не вправе принуждать второго участника сделки к внесению таких гарантийных формулировок в соглашении. С другой стороны, поставщик может аргументировать свой отказ включить оговорки в документ только отсутствием законодательных требований, но для покупателя жесткая позиция поставщика в этом вопросе станет сигналом о недобросовестности контрагента, то есть сделка может сорваться. В этом вопросе стороны должны искать компромиссный вариант текста договора, который будет учитывать интересы всех участников сделки. Поставщик для защиты своих интересов может включить в соглашение фразу о принятии решения по возмещениям только при наличии судебных решений по признанию размера понесенных убытков.

Налоговые оговорки в договоре

Автор: Анна Архипова, налоговый консультант, зам. генерального директора ООО «Первая Ростовская Налоговая Консультация»

Введение в действие ст. 54.1 НК РФ о запрете злоупотребления правами в налоговой сфере заставило налогоплательщиков озаботиться сбором доказательств, не только реальности сделки, но и выполнением ее условий непосредственно контрагентом, указанным в договоре.

Все чаще нас просят разработать гражданско-правовой договор с налоговыми оговорками, которые защитили бы их имущественные интересы в случае предъявления претензий налоговыми органами из-за уличения контрагента или привлеченных им посредников в недобросовестности. Для этого можно использовать гражданско-правовые инструменты, такие как заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) или возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).

Хотя в соответствии со ст. 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства не подлежат применению к отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, налоговые оговорки в договоре направленны на взаимоотношения сторон по гражданско-правовому договору, где стороны равны и, действуя по своей воле, вносят в договор гарантии от убытков. Рассмотрим эти инструменты подробнее.

Заверение об обстоятельствах

Наверное, каждый, кто сталкивался с внешнеторговыми контрактами, читал целые разделы о заявлениях и гарантиях в таких договорах, где предусмотрено все на все случаи жизни. Заявления и гарантии – заявления о факте, сделанные в определенный момент времени и адресованные одной стороной другой стороне. Их цель – зафиксировать важные для будущих участников сделки факты.

С 1 июня 2015 г. вступила в силу ст. 431.2 ГК РФ. Согласно этой норме сторона договора, которая дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить неустойку, предусмотренную договором.

Заверения об обстоятельствах необходимо оформлять в письменном виде, их можно включить в договор, например, в раздел прочие условия, а можно составить в виде дополнительного соглашения к договору, включить в мировое соглашение при судебном споре.

Какие заверения об обстоятельствах рекомендуем включать в договор?

Ваш контрагент является надлежащим образом зарегистрированным юрлицом или ИП.

Казалось бы, если ваш контрагент заключает договор, то, разумеется, что он прошел госрегистрацию. Но нет, те, кто участвовал в судебных спорах по недобросовестным поставщикам, наверняка сталкивались с ситуацией, когда договор заключен определенной датой, а зарегистрирован контрагент через несколько дней или даже месяцев после заключения договора. И эта «досадная ошибка» может стоить очень дорого.

Исполнительный орган поставщика находится и осуществляет функции управления по месту нахождения юрлица или ИП.

Это заверение защищает от недостоверных данных в ЕГРЮЛ, ЕГРИП, а также от претензий на массовость адреса.

Лицо, которое подписало договор, имеет полномочия на его подписание.

Этот пункт может пригодиться, в случае если договор подписал дисквалифицированный директор, либо у лица, подписавшего договор, «пропала память», и он отказывается от своей подписи, либо договор подписан по доверенности, а копию вам не предоставили.

Для заключения исполнения договора поставщик получил все необходимые согласия, разрешения, одобрения в соответствии с действующим законодательством. Отсутствуют ограничения, запрещающие поставщику заключать или исполнять договор.

Этот пункт касается лицензий, участия в СРО и других необходимых процедур для выполнения договора.

Поставщик имеет право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором.

ОКВЭДы для того и существуют, чтобы их выбирать в соответствии со своей деятельностью, но не у всех так бывает: либо это нестандартная операция для вашего поставщика, либо поставщик начал осуществлять другие виды деятельности, а соответствующие изменения в ЕГРЮЛ не внес. Но за этим довольно пристально следят как банки, так и налоговые органы.

Поставщиком уплачиваются все налоги и сборы в соответствии с законодательством РФ, своевременно и в полном объеме подается налоговая отчетность.

Как правило, проблемы у налогоплательщика возникают тогда, когда, как говорят представители налоговых органов, «отсутствует источник уплаты НДС в бюджет», то есть кто-то в цепочке не уплатил налог.

Каждая операция продавца по покупке товара у поставщиков, продаже товара Покупателю полностью отражена в первичной документации, в бухгалтерской, статистической и иной отчетности.

Поставщик обязуется отражать в отчетности НДС, уплаченный покупателем в составе цены товара и предоставлять покупателю полностью соответствующие законодательству РФ первичные документы (включая товарные накладные ТОРГ-12, или УПД, счета-фактуры, ТТН, спецификации, акты и т.д.)

Сплошь и рядом встречаются ситуации, когда поставщик выдал покупателю счет-фактуру, но сам не отразил ее в своей отчетности, этот пункт поможет переложить имущественную ответственность за такие недобросовестные действия на поставщика.

Товар, который поставляется по договору, принадлежит поставщику на праве собственности.

Предполагается, что товар, который поставляет поставщик находится в его собственности, но тем не менее, существует множество юридических конструкций, позволяющих продать не свой товар (договор комиссии, поручения, агентский) и если это так, на эти факты должно быть указано в договоре. Поэтому, заверение о том, что товар принадлежит поставщику, не будет лишним.

Поставщик обязан по первому требованию налоговых органов или покупателя (встречная проверка) представить заверенные копии документов, подтверждающих гарантии и заверения в течение 5 рабочих дней с момента получения запроса от налогового органа или покупателя.

В практике довольно часто встречаются ситуации, когда по встречной проверке документы ваш контрагент представил, но так как по поручению вашей инспекции у контрагента документы запрашивает его инспекция, не исключены ситуации, что в ваш налоговый орган документы придут уже после окончания срока камеральной проверки, и в акте инспектор с полным правом отразит довод о том, что документы по встречной проверке не представлены. Тогда необходимо представить в свой налоговый орган доказательства отправки документов вашим контрагентом.

Читать еще:  Поля платежного поручения в 2019

Если в договоре указаны заверения об обстоятельствах, поставщик обязан возместить покупателю убытки, вызванные нарушением поставщиком указанных в договоре гарантий и заверений и/или допущенных им нарушений налогового законодательства, которые нашли отражения в решениях налоговых органов в размере сумм, которые покупателю пришлось уплатить в бюджет по решениям (требованиям) налоговых органов о доначислении НДС, налогу на прибыль, пеней, штрафов (в том числе решений об отказе в применении налоговых вычетов), который был уплачен поставщику в составе цены товара.

Поставщик обязан компенсировать покупателю понесенные по его вине убытки (в том числе доначисленный НДС, налог на прибыль, штрафы, пени и т.д.) в пятидневный срок с момента получения от покупателя требования.

Используя именно такие формулировки ООО «Торговый дом «Риф» взыскал со своего поставщика ООО «Агробизнес» более 12 млн руб. в связи с тем, что тот создал искусственный документооборот со своим поставщиком ООО «Фаворит» при отсутствии фактической возможности осуществить поставки ТМЦ (Дело № А53-22858/2016). Суд исходил из следующего, действующее законодательство не исключает возможность квалификации как убытков сумм налогов и сборов, уплаченных по вине другого лица, не исполнившего заверения об обстоятельствах, если между его действиями и наступившими последствиями есть прямая причинно-следственная связь.

Заверения об обстоятельствах как лакмусовая бумажка: может проявить истинные намерения вашего контрагента. Если контрагенту скрывать нечего, он зарегистрирован в соответствии с действующим законодательством, самостоятельно выполняет обязательства по сделке, обладает трудовыми и техническими ресурсами и отражает свои сделки в налоговой отчетности, то он не будет противиться подписанию договора с включенными в него заверениями об обстоятельствах. Но если все не так, то это может послужить поводом для отказа в заключении договора на таких условиях. Таким образом, отказ в предоставлении гарантий и заявлений вызывает сомнение в добросовестности стороны по договору.

Соглашение о возмещении потерь

Ст. 406.1 ГК РФ вступила в силу с 2015 г. Согласно ей, стороны в договоре могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, которые возникли в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связанных с нарушением обязательства стороной, например предъявлением требований налоговых органов.

Такое соглашение можно заключить только между субъектами предпринимательской деятельности. В договоре с контрагентом обязательно надо четко прописать обстоятельства, при наступлении которых возмещается имущественные потери (заранее установленные убытки), конкретный размер возмещения и как его определить.

В отношении налоговых потерь условия договора можно сформулировать следующим образом.

Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает покупателю все имущественные потери, возникшие:

1. В связи с предъявлением налоговыми органами требований об уплате налогов (пеней, штрафов), доначисленных по суммам, уплаченным поставщику в составе цены товара из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов для целей налогообложения по причинам, связанным с поставщиком.

2. В связи с предъявлением третьими лицам, купившими у покупателя товар, являющийся предметом по настоящему договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с поставщиком.

Имущественные потери возмещаются в размере сумм, уплаченных на основании решений, требований налоговых органов. При этом факт оспаривания этих налоговых доначислений в вышестоящем органе или в суде не влияет на обязанность поставщика возместить потери.

Именно по этому пути защиты пошло ООО «ТД «Югмонтажэлектро» взыскавшее с ООО «Темп» убытки в сумме 1 973 357 руб., возникшие в результате налоговой проверки. Суд указал, что основанием для начисления истцу недоимки по уплате НДС, а также начисления штрафа и пени явилось не указание ответчиком в выставленных счетах-фактурах суммы вознаграждения, то есть нарушение условий договоров. Договорами транспортной экспедиции было предусмотрено, что в случаях выявления налоговых нарушений со стороны экспедитора, он обязан возместить клиенту суммы доначисленного НДС, налога на прибыль, пеней и штрафов в качестве убытков, в случае некорректного отражения в документах налоговой отчетности перевозчиком налогов и в связи с неуплатой доначисленных сумм налогов в бюджет. Расчет сумм убытков производится на основании решений налоговых органов, принятых по результатам камеральной или выездной налоговой проверки (Дело № А53-27180/2017).

В завершении хотелось бы отметить, что и первый, и второй способ влекут «утяжеление» договора, и возможно, многие отметят, что в договоре невозможно предусмотреть все. Но если сравнивать российские среднестатистические договоры с контрактами, составляемыми нашими зарубежными коллегами, то наши договоры намного короче и менее структурированы. Очень часто подход юристов таков: «Зачем пересказывать Гражданский кодекс в договоре, ведь его и так можно открыть и посмотреть, когда дело дойдет до суда». Но дело в том, что и ст. 431.2, и 406.1 ГК РФ не действуют автоматически: если стороны не прописали их применение в договоре, а взыскать ущерб в гражданско-правовом споре проще и быстрее, чем оспорить в суде решение налогового органа.

Образец текста оговорки о соблюдении статьи 54.1 НК РФ, включаемой в договоры с поставщиками ТМЦ

В связи со вступлением в силу статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, введенной Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ “О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации”, направленной на предотвращение использования “агрессивных” механизмов налоговой оптимизации, налоговые органы выработали новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиками своими правами, учитывающий основные аспекты сформированной судебной практики.

С целью проявления должной осмотрительности и укрепления налоговой дисциплины, для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты и во избежание предъявления претензий налоговыми органами сторонам сделки предлагаю включать в текст заключаемых организациями договоров (особенно актуально для покупателей) нижеследующие заверения об обстоятельствах, касающиеся исполнения договора и налогового законодательства. Данные заверения об обстоятельствах направлены на предотвращение использования “агрессивных” механизмов налоговой оптимизации, не затрагивают иных аспектов хозяйственной деятельности сторон и не имеют своей целью недобросовестное поведение.

Заверения об обстоятельствах

Руководствуясь статьей 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, Поставщик заверяет Покупателя о достоверности следующих обстоятельств:

1) Поставщик является изготовителем товаров, поставляемых по настоящему договору, либо уполномоченным представителем (дистрибьютором, дилером, импортером и т.п.) такого изготовителя, либо закупает (импортирует) такие товары непосредственно у изготовителя;

2) Поставщик (его работники), взаимозависимые, аффилированные, юридически, экономически и иным образом подконтрольные лица и лица, входящие с ним в одну группу лиц, а также контрагенты Поставщика, не являются лицами, взаимозависимыми, аффилированными с Покупателем (его работниками), юридически, экономически и иным образом подконтрольными Покупателю (его работникам) и лицами, входящими с Покупателем (его работниками) в одну группу лиц, и не имеют конфликта интересов с Покупателем (его работниками), Покупатель (его работники) не имеют возможности влиять, не влияют и не будут влиять на условия и результат экономической деятельности Поставщика и его контрагентов, манипулировать условиями, сроками и порядком осуществления расчетов по сделкам (операциям), искусственно создавать условия для использования налоговых преференций;

3) Поставщик не осуществляет и не будет осуществлять в ходе исполнения настоящего договора уменьшение налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности, в том числе, но не ограничиваясь этим, путем создания схемы “дробления бизнеса”, направленной на неправомерное применение специальных режимов налогообложения; совершения действий, направленных на искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения; создания схемы, направленной на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения; нереальности исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения), неотражения дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе в связи с вовлечением в предпринимательскую деятельность подконтрольных лиц, а также отражения в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения;

4) основной целью совершения сделок (операций) по настоящему договору не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

5) обязательства по сделкам (операциям) по настоящему договору исполняются и будут исполняться лицом, являющимся стороной настоящего договора и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону;

6) внутренние документы, правила и нормы хозяйственной деятельности Поставщика исключают подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом Поставщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций).

Стороны определили, что вышеизложенные заверения об обстоятельствах имеют существенное значение для Покупателя, и Покупатель при исполнении договора будет полагаться на данные заверения об обстоятельствах.

При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а равно при ненадлежащем исполнении Поставщиком требований действующего налогового законодательства Российской Федерации, в том числе в части своевременного декларирования и уплаты налогов, предоставления достоверной налоговый отчетности, совершения иных предусмотренных налоговым законодательством обязанностей, Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки и расходы, в том числе возникшие в результате отказа Покупателю в возмещении причитающихся ему сумм налогов, доначислении налогов, начислении пеней, наложении штрафов.

Вышеизложенные положения также применяются в отношении сборов и страховых взносов и распространяются на плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов и налоговых агентов.

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector